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  • 民營企業家難以逃離的漩渦——非法經營罪

  • 責任編輯:新商業 來源: 中國商業期刊 2022-01-18 10:18:46
  •   隨著新業態的創新突破,市場上各類經營模式、經營手段百花齊放,同時也誕生了諸多在法律框架之外鋌而走險的刑事案件,如上海的“高利貸非法經營案”,吉林的“帶頭大哥777案”,新疆的“黑開發商案”,北京的“倒賣奧運門票案”“買賣人體器官案”“買賣人骨案”“擅自制作網絡游戲外掛并出售牟利案”“超越經營范圍銷售神龍數碼卡案”等等。這些案件中的行為,最終都以非法經營罪定罪處罰。

      非法經營罪是經濟領域中的“口袋罪”,其前身是1979年刑法規定的投機倒把罪。和尋釁滋事罪一樣,非法經營罪最大的問題是模糊,其中最令人難以捉摸的條款是該罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

    《九天玄數預測學》.jpg

      案例一:無資質約車平臺按月收繳“份子錢”涉嫌非法經營

      2010年中旬,劉某下崗在家,因為郊區的出租多以黑車運營為主,他就想著把黑車司機組織起來,由他統一調度,安排就近的黑車司機去“拉活”并從中收取“份子錢”。然后,他便向路邊的黑車司機發放印有“便民車隊”的卡片,上邊印有他的座機號碼。在當時,約車還是新鮮事物,為了能讓司機盡快接受,劉某免費給司機提供手持電臺,免費派活。

      同時他也印制名片給乘客,還專門雇了一些散發小廣告的農民工幫他派發名片進行宣傳,雇女子專門接聽電話派活。一段時間后,劉某的行為逐漸被司機們認可。

      一開始客源不夠,劉某一直沒怎么收“份子錢”,2014年年底,滴滴打車進入市場,人們開始習慣利用手機叫車,有智能手機的就叫網約車,也有的消費者開始打電話叫車。借著網約車的東風,劉某的生意越來越好,他開始收“份子錢”,并逐漸由每月200元漲到300元。

      “份子錢”是劉某唯一的收入來源,拿著這些錢他以一年兩萬元的租金租了辦公室,雇了3個話務員負責接聽電話和派車,每名話務員月薪2500元,每輛車都會配備手持電臺,每年的各種開支在7萬元左右,而收取的“份子錢”一年下來有10余萬元。

      為了方便收份子錢,劉某加了司機們的微信,把微信名改成車牌號尾號,通過微信交“份子錢”,誰交誰沒交一目了然。作為車隊管理者,劉某只在手機里存儲了車輛車牌號后3位以及車輛品牌、車型和顏色,他甚至連司機叫什么名字都不知道。

      組建車隊后,劉某進行了統一定價,最早時懷柔城區內不管到什么地方統一定價5元,后來因為油價上漲乘車費用漲到6元,2016年開始統一漲到7元至案發。但如果乘客上了車想出縣城,就自己和司機商量價格,他從來不管,也從沒有和司機簽署過勞務合同。

      干得風生水起的時候,劉某一度覺得自己就是滴滴那樣的企業。因為沒有出租運營資格,劉某的公司掛的是信息服務的證照,但這跟他的營業項目不符,他就取消了。劉某也想過到有關部門辦理正規運營執照,后來也不了了之。

      劉某聽說滴滴被政府支持,曾被約談過,他也幻想著會有人約談他,把他納入正規網約車渠道,但他沒想到,“約談”他的卻是警察。

      公訴機關指控,2010年至2017年4月28日,劉某私自設立并運營調度平臺,為無合法經營資格的車輛提供約車信息,并按月收取“信息費”。其在未取得營運許可的情況下,非法從事客運經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重,應被追究非法經營罪。

      作為“黑車平臺”老板,劉某在為黑車提供約車平臺的同時,數十名司機要按月上交被稱為“信息費”的“份子錢”,幾年來共計28萬余元。劉某最終因涉嫌非法經營罪在懷柔法院受審。

      案例二:未取得授權許可 私自從事食鹽批發經營終獲罪

      孫某在南通市區經營一家雜貨鋪,賣賣煙酒和日常生活用品。2000年開始,孫某成為當地鹽業公司的配送商。2017年,因為鹽業體制改革等原因,孫某已不具備繼續從事食鹽配送的資質條件,鹽業公司于當年9月和他終止食鹽配送合作。

      十幾年來配送食鹽讓孫某從中賺了不少錢,猛地斷了財路,他心有不甘。孫某打定主意自己干,他開始物色合作人選,第一個就想到金某。金某曾做過鹽業公司的業務員,孫某知道,金某雖然離開了鹽業公司,但人脈客戶還在,找他解決銷路應該沒問題。兩人見面一聊,馬上就談妥了合作。孫某承諾,根據金某賣出去的價格,每箱食鹽可以提成1—5元。

      剩下的關鍵一步就是食鹽的貨源。通過多種渠道,孫某相繼從蘇州和泰州等地低價批發了數千箱食鹽。2017年10月,金某開始跑超市推銷食鹽,孫某負責接單送貨。

      孫某很想給原先合作的大超市繼續送鹽,畢竟吃進的貨多,賺得也多。但孫某原來負責送貨的大型超市都已經收到鹽業公司和他終止合作的通知,自然不會再從孫某處批發。這條路被堵死,孫某只能從小超市和零售小店打開缺口。

      為了打開銷路,金某一家家超市去“抄單”。見金某是熟人,食鹽價格也確實便宜,許多超市選擇從金某處拿鹽,最終金某拿到了8家小型超市的食鹽訂貨單。

      孫某和金某搭檔,食鹽生意做得風生水起,在未取得食鹽定點批發許可證的情況下,短短六七個月就批發出去二十多噸食鹽。

      2018年6月,經當地鹽業公司舉報,市場監督管理部門將孫某和金某非法批發食鹽的案件線索移送至公安機關,兩人很快自首歸案。

      2018年11月,孫某等人非法經營案件移送南通市崇川區檢察院審查起訴。案情雖不復雜,但因為這起案件發生在國家鹽業體制改革過渡期間,這起非法經營案件的查辦具有市場導向意義。

      在大量深入調研的基礎上,檢察機關認為,鹽業體制雖然改變了,但是食鹽專營的性質并沒有改變,逐步引入市場機制不等同于“人人都可以批發食鹽”。經過審慎考慮,檢察機關對孫某和金某以涉嫌非法經營罪提起公訴,并最終獲得了法院判決認可。江蘇省南通市崇川區法院對被告人孫某和金某作出一審宣判,以非法經營罪對兩人均判處拘役三個月,緩刑六個月,并各處罰金1萬元。

      案例三:真種子不是想賣就能賣 銷售跟生產經營不是一回事

      2012年底,張萍注冊成立了河南豫鼎種業有限公司(以下稱“豫鼎公司”),其母親為公司法定代表人。公司營業執照寫明:企業經營范圍為不再分裝的包裝種子、化肥(國家法律、行政法規及規章規定須審批的項目除外;依法需經批準的項目,經相關部門批準后方可開展經營活動)。

      豫鼎公司成立后一直未具體開展業務。2015年底,張萍萌生了自己找地種植玉米的念頭,并很快找到一個合伙人——田明。雙方約定,由田明負責尋找合適的土地,并承擔種植前土地平整和施肥的費用,張萍則負責考察尋找合適的種子并出資購買,等收獲之后雙方根據利潤進行分配。

      考慮到整體承包一大塊土地用來種植玉米,實現成規模種植和管理,利潤會比分別承包小塊土地的利潤要高不少,張萍和田明把目標重點選在地多人少的甘肅和新疆。2016年3月,他們在新疆伊犁市嚓縣相中了一塊土地,以每畝地每年360元的價格承包了近1萬畝。鑒于有的地塊不具備種植條件,最終合同載明的畝數為7800畝。

      合同簽訂后,張萍和田明交了13萬元定金,其中田明出資8萬元,張萍出資5萬元。隨后,張萍按約定返回偃師尋找合適的玉米種子。按一畝地6斤種子計算,1萬畝地需要30噸種子。由于新疆不具備儲存種子的條件,張萍便在偃師市區附近以5000元一年的價格租了一間200多平方米的鋼結構廠房,作為儲存種子的倉庫。

      2016年6月,甘肅省某種業有限公司負責人楊軍聯系上張萍,讓她幫忙把該公司當年在河南省未銷售完的玉米種子就近保存,并將300件(每件20小袋)共約10噸左右的“某祥1號”玉米種子和一些種子包裝袋運到張萍租賃的倉庫里。

      2016年10月,鄭州舉辦了農產品博覽會,張萍在會場外偶遇趙永。

      趙永在2014年曾借款20萬元給他人,到期后對方一直沒還款,直到2016年四五月間,趙永才從對方手里要來用于抵債的20萬斤往年玉米種子。

      趙永極力向張萍推銷玉米種子,說是自己培育的,跟市場標準一樣,但是便宜很多,只要2塊錢一斤。張萍很感興趣,記下趙永的電話并要了樣品。

      回家后,張萍按照標準程序種植,發現沒有問題后立即給趙永打電話進行商談。急于出手種子的趙永此時給出的價格更加優惠,20萬斤種子如果全要每斤1.35元。

      張萍有些犯難,種子數量大大超出自己的需求,但價格誘惑實在太大,一倒手就能大賺。這時張萍想起自己那個有種子銷售資格卻一直未具體開展業務的豫鼎公司:何不利用該公司可以銷售種子的便利買下這些種子,然后把自己用不了的那部分銷售出去?

      張萍和趙永達成交易。不久,趙永押車分三次將20萬斤種子運到偃師,張萍在驗收沒問題后支付了27萬元現金。

      種子到位,張萍向趙永提出提供加工設備和包裝袋的要求。趙永花費2000多元購買了一套二手種子加工設備,無償提供給張萍,又按要求在甘肅當地的廣告公司為張萍設計了“豫鼎9號”種子包裝袋,連同其他廠家種子產品的多種規格包裝袋一塊發給張萍,仍是無償供應。

      隨后,張萍以每天50元的工資雇了幾個工人,買了包衣劑,在自己的倉庫里開始包裝。為了將種子推銷出去,張萍先后找到山東曹縣的張某和張某某、河南西華縣的鄭某、河南孟津縣的仝某以及偃師當地的任某等種子經銷商或個體種植戶,以每斤2.5元到3.5元不等的低價進行推銷。五人在張萍處購買了10萬元左右的種子。

      2016年12月20日,鄭州市某知識產權代理有限公司受山東某種業股份有限公司委托,向偃師市農業局舉報,稱有人涉嫌無證生產經營假玉米種子。

      同年12月27日,偃師農業局執法人員根據舉報對張萍租用的倉庫進行了突擊檢查,現場查獲玉米種子103.688噸,其中包括幫楊軍代為保管的“某祥1號”玉米種子8.82噸,已完成包裝的玉米種子17.718噸,完成包衣尚未包裝的玉米種子42.6噸,未做任何處理的玉米種子34.55噸,另查獲多種名稱、各種規格的玉米種子包裝袋2.6萬余條,種子加工設備若干。經河南華誠農業質量檢測有限公司檢驗,扣押的玉米種子為真種子;又經鄭州宏信價格評估咨詢公司評估,扣押的玉米種子共計價值人民幣760980元;后查明,在偃師市農業局對張萍的倉庫進行查處之前,張萍共銷售玉米種子13.95噸,合計價值10.313萬元。

      案發后,因張萍已懷孕,辦案部門對其依法辦理了取保候審。審查起訴時,檢察機關起訴其涉嫌非法經營罪的涉案金額為人民幣41.372萬元,同時要求公安機關對趙永是否涉嫌犯罪繼續進行調查。

      為確保農民用種安全、農業豐收和農村穩定,我國對主要農作物種子實行專營許可制度。《中華人民共和國種子法》規定,未經許可,任何單位和個人不得從事主要農作物種子生產經營活動。種子生產經營是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標識、貯藏等相關活動。張萍的“豫鼎公司”雖有銷售“不再分裝的包裝種子、化肥”的經營資格,但因未辦理種子生產經營許可證,不具備種子的生產經營資格。通俗講,張萍有銷售別人已經包裝好的種子的資格,卻沒有對散裝種子進行包衣、分裝等生產行為后再銷售的資格。因此,其通過購買機器設備對涉案種子進行包衣、包裝系違法行為,應當受到法律追究。

      張萍覺得自己賣的是真種子,不該受處罰,也正因如此,檢察機關才對其以相對處罰較輕的非法經營罪提起公訴。如果生產經營的是假種子,等待她的將是銷售偽劣種子罪這一更為嚴厲的罪名,該罪最高可判無期徒刑。農安天下安,而農業安全的前提就是種子安全。愿本案給所有想從事種子生產經營的人以警示。

      律師解析:

      非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。本罪在主觀方面由故意構成,并且具有謀取非法利潤的目的,這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的,而是由于不懂法律、法規,買賣經營許可證的,不應當以本罪論處,應當由主管部門對其追究行政責任。

      《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定,違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:

      (一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

      (二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;

      (三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;

      (四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

      由于非法經營罪存在類似“兜底條款”的界定,因此很多無法以專用罪名進行定罪量刑的違法犯罪行為都被納入了該罪的打擊范圍,導致非法經營罪的數量非常高,而且犯罪手段和形式多種多樣。POS機套現、私設屠宰場、無資質買賣藥品、違規有償刪帖、號販子倒號、銷售圖書類非法出版物等等,都以非法經營罪進行了處罰。

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